Browsing by Title

Tutkielmassani käsittelen sitä miten julkishallinnon palveluiden sähköistymisen ja uusliberalistiset hallintomallit ja -aatteet muokkaavat hallinnon asiakkaan subjektivointia. Sovellan kysymykseen Michel Foucault’n ja François Ewaldin esittämiä ajatuksia vallan subjektivoivista ja normalisoivista vaikutuksista. Työssäni luon hahmotelman hallinnon käyttäjän genealogiasta ja esitän käsitykseni siitä millaisia subjektivoivia ja normalisoivia vaikutuksia muutoksella on hallinnon käyttäjiin. Katson että subjektivoinnissa on tapahtumassa muutos hallinnon asiakkaasta kohti hallinnon käyttäjää, sillä hallinnossa asioivat ymmärretään aiempaa aktiivisemmaksi toimijaksi. Sähköinen asiointi luo nähdäkseni myös kaksi uutta normia, jotka määrittävät hallinnossa asioivia. Nämä normit ovat mielestäni asiointikompetenssi sekä pääsy laitteisiin, ja ne määrittävät kuinka normaali tai epänormaali kukin käyttäjä on sähköisen viranomaisasioinnin maailmassa.

Osakkeiden hallintarekisteröinti mahdollistaa kansainvälisen sijoitustoiminnan, mutta se aiheuttaa samalla paljon lieveilmiöitä, kuten veronkiertoa, korruptiota ja talousrikollisuutta. Hallintarekisteröinnin avulla tosiasiallinen osakkeenomistaja voi piilottaa varallisuuttaan anonyymisti säilyttäjien nimiin. Väärinkäytösten estämiseksi OECD on julkaissut TRACE-menettelyn, joka on ollut pohjana osingonsaajatietojen toimittamiselle, osingon lähdeveromuutoksille Suomessa ja Verohallinnon säilyttäjärekisterin perustamiselle. Tutkielmassa on tutkittu 1.1.2020 voimaan tulleita yleisesti verovelvolliselle jaettavan osingon ennakonpidätyksen veromuutoksia ja 1.1.2021 voimaan tulleita rajoitetusti verovelvolliselle jaettavan osingon lähdeverotuksen veromuutoksia, jotka koskevat hallintarekisteröidylle osakkeelle jaettavaa osinkoa. Lisäksi tutkielmassa on tutkittu näihin liittyvää verovastuun jakautumista rekisteröityneen ja rekisteröitymättömän säilyttäjän, osingonmaksajan ja osingonsaajan välillä. Tutkimusongelmana onkin, että Suomen ensimmäisenä maailman maana käyttöön ottamat yksityiskohtaiset hallintarekisteröidylle osakkeelle jaettavan osingon veromuutokset ja säilytysketjun eri osapuolten verovastuun muutokset vaikuttavat merkittävästi eri osapuolten velvollisuuksiin, vastuisiin ja veroprosesseihin. Suomessa verotus tunnistamattoman yleisesti ja rajoitetusti verovelvollisen osingonsaajan osalta on kiristynyt. Tällä on pyritty siihen, että osingonsaajatiedot toimitettaisiin Verohallinnolle ja että verotus voitaisiin toimittaa oikein jo osingonmaksuhetkellä. Lisäksi verovastuun määräytymisen sääntely on tehty yksityiskohtaisemmaksi. Yleisesti verovelvolliselle osingonsaajalle jaettavan osingon osalta verovastuu on osingonmaksajalla, mutta rajoitetusti verovelvolliselle osingonsaajalle jaettavan osingon osalta se on ensisijaisesti rekisteröityneellä säilyttäjällä ja toissijaisesti osingonmaksajalla. Rekisteröitymättömällä säilyttäjällä ei ole lainkaan vastuuta perimättä jääneestä verosta.

Tutkielmassa tarkastellaan hallintolain 34 §:n, eli niin sanotun kuulemispykälän toteutumista mielenterveyslain mukaisesta tahdosta riippumattomasta hoidosta päätettäessä ja sen suhdetta mielenterveyslain omaan kuulemispykälään. Tähän liittyvää problematiikkaa tarkastellaan ensisijaisesti mielenterveyslain 3 ja 4 luvussa tarkoitettujen niin sanottujen kriminaalipotilaiden, eli mielentilatutkimukseen määrättyjen, kannalta. Aihe on käytännönkin kannalta merkityksellinen, sillä uuden mielenterveyslain valmistelu on ollut esillä jo jonkin aikaa ja kuulemista koskeva sääntely ja ohjeistus on aiemmin ollut jossain määrin puutteellista. Kuulemiskysymykset ovatkin toivottavasti yksi uutta lakia valmisteltaessa esiin nouseva seikka. Tämän ongelman ratkaisemisessa ei voida tukeutua pelkästään hallintolain kuulemispykälän tulkintaan, vaan on pyrittävä paremmin ottamaan huomioon mielentilatutkittavien erityislaatuinen tilanne ja olosuhteet, jotka monilta osin poikkeavat hallinnon asiakkaan asemasta tyyppitilanteissa. Tutkielman alussa tarkastellaan tutkimuksen aihetta koskevia perustuslain, hallintolain ja mielenterveyslain säännöksiä, näiden taustoja ja niissä ilmeneviä ongelmia Tämän lisäksi aihetta tutkitaan kahden erityiskysymyksen kautta: mitkä ovat mahdollisuudet poiketa kuulemisvelvollisuudesta ja mitä tapahtuu, jos kuulemisvelvollisuus laiminlyödään täysin, tai jos kuuleminen ei toteudu sille asetettujen sisällöllisten vaatimusten mukaisesti. Tutkielmaa varten olen myös saanut mahdollisuuden tutkia mielentilalausuntoja terveyden- ja hyvinvoinnin laitoksella. Tarkastelun kohteena ovat olleet mielentilalausunnot vuosilta 1988-1989, 1991-1992 ja 2012-2013. Tutkielman tavoitteena on selvittää kuulemiselle asetettuja yleisiä vaatimuksia ja sitä, miten niitä tulisi soveltaa erityishallinto-oikeuteen kuuluvan tahdosta riippumattomasta hoidosta päättämisen osalta. Tavoitteena on tuoda esille etenkin sitä problematiikkaa, joka liittyy mielenterveyslain mukaisen päätöksenteon kohteena olevien henkilöiden erityisasemaan ja nostaa esille tämän tuomia haasteita kuulemiselle. Tutkielmassa nostetaan esille monia kuulemisessa käytännössä esiintyviä ongelmia. Täysin selviin ja yksiselitteisiin lopputuloksiin on kuitenkin vaikea päätyä, sillä kysymys siitä, millainen kuuleminen todella täyttäisi perustuslain asettamat vaatimukset, turvaisi tutkittavien oikeusturvan ja huomioisi kuitenkin tutkittavien edun parhaiten, vaatisi laajempaa tutkimusta myös lääketieteelliseltä kannalta. Läpi tutkielman esitän kuitenkin myös omia näkökantojani ja tuon esille seikkoja, joita nähdäkseni erityisesti tulisi huomioida kuulemistilanteiden lainmukaisuutta arvioitaessa.

Tutkielmassa syvennytään parhaillaan käynnissä olevaan automaattista päätöksentekoa koskevan hallinnon yleislain valmisteluun. Oikeusministeriön laatimassa arviomuistiossa automaattisen päätöksenteon käyttöala ehdotetaan rajattavaksi päätöksiin, joihin ei liity harkintavaltaa. Ehdotuksen mukaan myös oppivat tekoälysovellukset tulisi rajata yleislain ulkopuolelle. Tutkimuskysymykset keskittyvät tämän käyttöalan rajauksen mahdolliseen ongelmallisuuteen. Tutkielman pääasiallisena metodina on vaihtoehtoinen (kriittinen) lainoppi yhdistettynä oikeuspoliittiseen de lege ferenda -tutkimukseen. Tutkielma etenee niin, että ensin taustoitetaan tekoälyyn, automaattiseen päätöksentekoon ja harkintavaltaan liittyvää teoriaa ja tutkimusta. Tämän jälkeen syvennytään automaattista päätöksentekoa koskevaan lainsäädäntöhankkeeseen ja siinä ehdotettuun käyttöalan rajaukseen ja arviomuistiosta saatuun lausuntopalautteeseen. Tätä osaa tutkielmasta voidaan kutsua empiiriseksi siinä mielessä, että lausuntopalautetta analysoidaan yhteiskuntatieteellisen sisällönanalyysin keinoin. Teoriaosuuden tarkoituksena on käsitellä niitä muun muassa niitä teemoja ja käsitteitä, jotka nousevat esiin arviomuistiossa sekä lausuntopalautteessa liittyen käyttöalan rajaukseen. Tutkimustuloksina voidaan todeta, että automaattisen päätöksenteon käyttöalan rajaaminen ehdotetulla tavalla ei ole yksiselitteistä, eikä tarkoituksenmukaista. Oppivan tekoälyn käytön sallimista voidaan perustella muun muassa teknologianeutraalisuuden periaatteella sekä oikeuden ja teknologian vuorovaikutuksesta tehdyllä tutkimuksella. Harkintavallan käsite taas on rajausperusteena liian avoin ja tulkinnanvarainen.

Tutkielmassa tarkastellaan osakeyhtiön hallituksen jäsenen yhtiöoikeudellista vahingonkorvausvastuuta Venäjällä ja Suomessa sekä pyritään ymmärtämään ajattelua sääntelyerojen taustalla. Lisäksi selvitetään, olisiko Venäjän sääntelyn hyvistä puolista mahdollista ottaa mallia Suomen mahdolliseen sääntelyuudistukseen ja toisinpäin. Vaikka Venäjä oli vuonna 2013 Suomen suurin kauppakumppani, Venäjän yhtiöoikeuden tutkimus on ollut Suomessa varsin vaatimatonta. Tutkielma pyrkii vastaamaan myös tähän puutteeseen. Teema on erityisen ajankohtainen, sillä Venäjällä tuli 1.9.2014 voimaan yhtiöoikeuden kannalta merkittävä uudistus yhtiöoikeudelle puitteet luovaan Siviilikoodeksiin. Lisäksi Venäjän federaation Korkein siviilioikeus antoi 30.07.2013 venäläisessä oikeuskirjallisuudessa vallankumoukselliseksi kutsutun alemmanasteisia tuomioistuimia velvoittavan oikeusohjeen ”kaupallisen organisaation orgaaniin kuuluvien henkilöiden vahingonkorvausvastuusta”. Oikeusohje selventää merkittävästi teemaa koskevaa oikeustilaa. Molemmissa maissa osakeyhtiön hallituksen jäsenen yhtiöoikeudellinen vahingonkorvausvastuu on kytketty niin sanottujen hallituksen toiminnan standardien rikkomiseen. Venäjän osakeyhtiölain 71 §:stä ilmenevän standardin mukaan hallituksen tulee toimia yhtiön intressissä vilpittömässä mielessä ja järkevästi harkiten. Standardi sisältää myös velvollisuuden noudattaa kaikkea soveltuvaa lainsäädäntöä sekä yhtiön sisäisten dokumenttien määräyksiä. Samassa pykälässä säädetään hallituksen jäsenen vahingonkorvausvastuusta yhtiötä kohtaan standardin vastaisella toiminnallaan yhtiölle aiheutuneista vahingoista. Hallituksen jäsenen vahingonkorvausvastuu kohdistuu lähtökohtaisesti vain yhtiötä kohtaan. Suomen standardi ilmenee osakeyhtiölain 1 luvun 8 §:stä, jonka mukaan hallituksen jäsenen tulee huolellisesti toimien edistää yhtiön etua. Standardi on kaksiosainen ja sisältää myös niin sanotun lojaliteettivelvoitteen. Lisäksi standardi sisältää velvollisuuden noudattaa osakeyhtiölain muita säännöksiä ja osakeyhtiölakiin rinnastettavia lakeja sekä yhtiöjärjestyksen määräyksiä. Muiden lakien ja yhtiön sisäisten dokumenttien määräysten sisältyminen standardiin ratkaistaan tapauskohtaisesti. Hallituksen jäsenen vahingonkorvausvastuu on sidottu standardin rikkomiseen osakeyhtiölain 22 luvun 1 §:ssä. Säännöksen mukaan hallituksen jäsen on vahingonkorvausvastuussa yhtiötä kohtaan standardin rikkomisesta aiheutuneista vahingoista. Lisäksi hallituksen jäsen voi joutua vahingonkorvausvastuuseen osakkeenomistajia ja kolmatta kohtaan. Vahingonkorvausvastuu näitä tahoja kohtaan ei voi kuitenkaan perustua pelkkään standardin yleisen osan, yleisen huolellisuusvelvollisuuden rikkomiseen, vaan hallituksen jäsenen on täytynyt rikkoa myös osakeyhtiölain muuta nimenomaista määräystä tai yhtiöjärjestyksen määräystä. Tutkielma kulminoituu näiden standardien sekä niiden rikkomisesta aiheutuvan vahingonkorvausvastuun vertailuun. Lisäksi molemmissa maissa standardeja tarkentavat hieman erilailla formuloidut liiketoimintapäätösperiaatteet, joilla on molemmissa maissa keskeinen asema liiketoimintapäätöksen toiminnan standardinmukaisuuden arvioinnissa. Venäjän oikeuden tuntemattomuuden vuoksi tutkielmassa käsitellään tarkoin venäläisen osakeyhtiön ja sen hallituksen toimintaympäristö ja sääntely. Suuren huomion saavat myös Venäjän yhtiöoikeudelliset periaatteet. Keskeisenä Venäjän ja Suomen sääntelyjen eroja selittävänä tekijänä voidaan pitää maiden erilaisia toimintaympäristöjä, joiden erityispiirteet huomioiden maihin on säädetty erilaiset osakeyhtiölait. Venäjän osakeyhtiölaki on säädetty niin sanotun ”itsestään toteutuvan mallin” mukaiseksi. Suomen osakeyhtiölaki on sen sijaan salliva ja periaatekeskeinen. Tämä selittää osittain myös maiden erilaisia yhtiökäsityksiä, joista voidaan johtaa hallituksen jäsenen yhtiöoikeudellista vahingonkorvausvastuuta koskevien sääntelyjen erot. Selittävän tekijänä voidaan pitää myös Venäjän konservatiivisesti ja ahtaasti tulkittua Siviilikoodeksia.

Tässä tutkielmassa tarkastellaan hankintojen soveltamisalan rajauksia sekä hankintasopimuksen tunnusmerkistöä. Millaisissa tilanteissa kilpailutettavan hankinnan syntymisen kannalta oleelliseksi kysymykseksi nousee oikeushenkilöiden erillisyys kuten sidosyksikköhankinnat ja erilaiset yhteistyömuodot? Miten EU:n primäärioikeus vaikuttaa hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolelle rajautuviin hankintoihin? Millainen on statukseltaan epäselvä sopimus ja millaista oikeudellista keskustelua kilpailuttamatta jättämisestä ja kilpailuttamisesta käydään? Hankinta tarkoittaa tavaroiden ja palveluiden ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Soveltamisalaan kuuluvat lähtökohtaisesti kaikki ne hankinnat, joissa on kyse rakennusurakasta tai tavara- tai palveluhankinnasta. Eurooppalainen hankintasääntely pohjautuu tavoitteelle avata julkiset hankinnat kilpailulle ja toteuttaa perustamissopimuksen (SEUT) tavaroiden, ihmisten ja pääoman vapaan liikkuvuuden tavoitteita. Peruslähtökohta on, että direktiivissä hankintayksiköksi määritelty julkinen taho noudattaa hankintalainsäädäntöä solmiessaan sopimuksen itsestään ulkopuolisen toimijan kanssa. Kaikkia sääntöjä ja poikkeuksia ei kuitenkaan kodifioida lainsäädäntöön. Tästä syystä eurooppalaiset hankintakäytännöt eroavat toisistaan ja direktiivejä on ollut vaikea tulkita yhtenäisellä tavalla. Tutkielma erittelee hankintalainsäädännön primäärioikeudesta johdettuja periaatteita kuten avoimuutta, syrjimättömyyttä, yhdenvertaisuutta yhdessä hankintasopimuksen tunnusmerkkien kautta ja oikeustapausesimerkkien välityksellä. Tutkimuksessa käytetty metodi on lainoppi eli oikeusdogmatiikka, joka selvittää mikä on voimassa olevaa oikeutta. Toinen käytetty tapa lähestyä olemassa olevan oikeuden sisältöä on tutkia sitä oikeudellisen pluralismin viitekehyksestä, pyrkimyksenä tulkita järjestelmien keskinäisiä suhteita. Tutkielmassa todetaan, ettei perussopimuksien soveltaminen ei ole kiinni hankintasopimuksen olemassa olosta, joten unionin primäärilainsäädäntö ja periaatteet vaikuttavat sopimuksen toteuttamistapaan. Sitä vastoin sopimuksen syntyyn vaikuttavat kriteerit ja esimerkiksi sidosyksikköpoikkeuksen ehdot on pitkälti listattu hankintadirektiivissä, mutta sääntöjen selkeytyminen on edellyttänyt ensinnäkin hankintadirektiivin uudistusprosessin ja EUT:n tekemiä linjanvetoja.

Vaikka hankintaoikeuteen liittyvät oikeuskeinot ovat pääasiassa julkisoikeudellisia, voi hankintasopimus tulla arvioitavaksi myös yksityisoikeudellisesta näkökulmasta. Tutkimuksessa selvitetään, mitä yksityisoikeudellisia oikeuskeinoja voitaisiin soveltaa sellaisiin lain vastaisiin hankintasopimuksiin tai sopimusmuutoksiin, jotka on jätetty kilpailuttamatta. Yksityisoikeudellisten oikeuskeinojen käyttämistä tarkastellaan sellaisten potentiaalisten tarjoajien kannalta, jotka eivät ole voineet osallistua tarjouskilpailuun, koska hankinta on tehty laittomana suorahankintana. Ongelmat nousevat esiin erityisesti yhtiömuotoisten hankintayksiköiden toiminnan yhteydessä. Lain vastaisten hankintasopimusten arvioiminen edellyttää sekä velvoiteoikeudellista että hankintaoikeudellista pohdintaa. Tutkimuksessa käytetään hankintaoikeuden yksityisoikeudellisista oikeuskeinoista termiä hankintaoikeuden yksityisoikeudellinen täytäntöönpano, joka voi soveltua hankintalain julkisoikeudellisia oikeussuojakeinoja täydentäen. Nämä oikeuskeinot sisältävät hankintaoikeudellisen vahingonkorvauksen, lain vastaisen hankintasopimuksen pätemättömyyden sekä irtisanomisen. Hankintalaissa ei ole säännöksiä pätemättömyydestä, vaan hankintasopimusta voidaan pitää yksityisoikeudellisesti pätevänä, vaikka hankintalain keskeisimpiä velvoitteita oltaisiin rikottu. Hankintasopimusten pätevyyttä voidaan kuitenkin tarkastella myös muun lainsäädännön, kuten oikeustoimilain, valossa. Sopimusoikeudessa pätemättömyys on liitetty vahvasti lain vastaisiin sopimuksiin. Sopimus saattaa olla lain tai hyvän tavan vastainen, mikä voi johtua esimerkiksi siitä, että sopimuksen sisältö tai sen tekemisen olosuhteet ovat lain vaatimusten tai kieltojen vastaiset. Teon kiellettyisyys voi perustua myös lainsäädännön analogiseen vaikutukseen. Hankintalain 136 §:n voidaan katsoa sisältävän lain kiertämisen kiellon. Sopimuksen lain tai hyvän tavan vastaisuuden yhteydessä tarkastellaan myös oikeustoimilain 33 §:n yleislauseketta kunnianvastaisesta ja arvottomasta menettelystä. Tutkimuksessa selvitetään oikeudellista perustaa sille, miten lain vastaisten hankintasopimusten sitovuus ja pätevyys voidaan asettaa kyseenalaiseksi sekä otetaan kantaa oikeustoimilain joustavien säännösten soveltamisen puolesta lain vastaisten hankintasopimusten tilanteissa. Tukea haetaan sekä oikeuskäytännöstä että oikeuskirjallisuudesta. EUT on ratkaisussa C-503/04 komissio vs. Saksa katsonut, ettei luottamuksensuojaan tai sopimuksen sitovuuteen voida vedota, jos yhteisön oikeuden säännöksiä ollaan vakavasti rikottu. Tutkimuksen puolletaan näkemystä, jonka mukaan potentiaalinen tarjoaja voisi vedota lain vastaisen hankintasopimuksen pätemättömyyteen oikeustoimilain 33 §:n perusteella. Oikeuskäytännöstä löytyy relevantti linjaus erityisesti pitkäaikaisten hankintasopimusten tulkintaa koskien. Ratkaisussa KHO 2009:88 korkein hallinto-oikeus on todennut yksittäisten hankintasopimusten vaarantavan markkinoiden toimivuutta ja rajoittavan kilpailua. KHO on katsonut, että erityisesti pitkäkestoiset hankintasopimukset voivat muodostaa kilpailunrajoituksen. Oikeustoimen pätemättömyys voidaankin kohdistaa sen sisältöön, mikä puoltaisi oikeustoimilain mukaisen pätemättömyyden soveltumista kestoltaan liian pitkiin hankintasopimuksiin tai olennaisiin sopimusmuutoksiin. Ratkaisu tukee myös hankinta- ja kilpailuoikeuden välistä analogiaa, jota on tutkimuksessa hyödynnetty. Vaikka pätemättömyyden tarkasteleminen on tutkimuksessa keskeistä, lienee kyse kuitenkin käytännössä usein vahingonkorvauskanteista. Vahingonkorvaus onkin tyypillinen oikeuskeino lain vastaisten hankintasopimusten tapauksissa ja voi vaikuttaa myös pätemättömyyden arvioimiseen. Hankintalain 137 §:n mukaista irtisanomista käsitellään myös erityisesti sopimuksen sitovuuden näkökulmasta. Kaiken kaikkiaan hankintaoikeuden oikeuskeinoja sekä hankintaoikeudellista järjestelmää täytyisi tulkita kokonaisuutena ja tapauskohtaisesti.

Hankintasopimuksen syntymisestä julkisissa hankinnoissa on jo pitkään vallinnut erimielisyyksiä, ja keskustelu aiheesta nousi jälleen ajankohtaiseksi KKO:n ratkaisun 6.9.2007 nro 1857 ja vuoden 2010 hankintalain oikeussuojauudistuksen jälkeen. Hankintasopimuksen syntymisestä on katsottu vallitsevan tulkintaristiriita, sillä yleisissä tuomioistuimissa hankintasopimuksen syntymiseen on sovellettu oikeustoimilain mukaista tarjous-vastaus-mekanismia, jolloin sopimus on katsottu syntyneeksi hankintapäätöksen tiedoksiannolla. Hankintalain mukaista hankintasopimuksen tekemistä taas on hankintalakia soveltavien erityistuomioistuinten vakiintuneessa oikeuskäytännössä tulkittu niin, että hankintalain tekemisellä hankintalaissa tarkoitetaan sitä ajankohtaa, jolloin hankintasopimus allekirjoitetaan. Hankintasopimuksen syntymistä koskevaa kysymystä on nähdäkseni käsitelty huomattavan vähän tulkinnan vaikutukset huomioon ottaen. Hankintasopimuksen syntymisellä on nimittäin merkitystä sekä vahingonkorvaus- että sopimusoikeudellisestikin. Lisäksi kysymys koskee vielä kolmannen oikeussuojaa, ja sillä on nähdäkseni myös EU-oikeudellista relevanssia. Tutkimuskysymykseni kuuluukin, että miten ja milloin hankintasopimuksen julkisissa hankinnoissa tulisi syntyä. EU:n hankintadirektiivit ovat juuri 17.4.2014 uudistuneet, ja uuden kotimaisen hankintalain on määrä tulla voimaan keväällä 2016. Kysymyksen lopullinen ratkaiseminen on siis juuri nyt ajankohtaista. Akateemisessa diskurssissa tulkintaristiriita on näyttäytynyt kahden eri lain säännöksen välisenä ristiriitana. Yleisten tuomioistuinten oikeuskäytäntöä ja varsinkin KKO:n ratkaisua 6.9.2007 nro 1857 on pidetty ongelmallisena, sillä sen on katsottu olevan vastoin hankintalakia soveltavien erityistuomioistuinten vakiintunutta oikeuskäytäntöä. Oikeustoimilain soveltamista hankintasopimuksen syntymiseen on lisäksi pidetty myös EU-oikeuden vastaisena. Entisen Yhteisön tuomioistuimen Itävaltaa koskevien ratkaisujen mukaisesti reaalikeinojen, kuten hankintapäätöksen kumoamisen, on aina oltava ensisijaisia muutoksenhakukeinoja hankintamenettelyssä. Oikeusturvadirektiivin mukaisesti jäsenvaltiolla on kuitenkin mahdollisuus rajoittaa reaalikeinojen soveltamista siten, että reaalikeinot ovat käytettävissä ainoastaan ennen hankintasopimuksen tekemistä. Suomi ja useat muut jäsenvaltiot ovat direktiivin nojalla päätyneet soveltamaan muutoksenhakujärjestelmää, jossa hankintapäätöksen kumoaminen tai muut reaalikeinot eivät enää siis tule kyseeseen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Kotimaisten yleisten tuomioistuin-ten oikeuskäytännön on siksi katsottu olevan EU-oikeuden vastaista, sillä tällainen tulkinta estää hävinneiden tarjoajien mahdollisuuden reaalikeinojen soveltamiseen. Oikeustoimilain sopimuksen syntymistä koskevan tulkinnan mukaan hankintasopimus on nimittäin aina syntynyt ennen kuin muutoshakemus on edes tullut vireille. Nähdäkseni varsinainen tulkintaristiriita on kuitenkin huomattavasti edellä kuvattua monimutkaisempi, sillä kotimaisessa hankintalakia soveltavien erityistuomioistuinten oikeuskäytännössä sekä osittain oikeuskirjallisuudessakin hankintasopimuksen tekeminen on vastoin yleisen sopimusoikeuden systematiikkaa ja EU-oikeuden tarkoitusta erotettu hankintasopimuksen siviilioikeudellisesta syntymisestä. Hankintasopimuksen on siviilioikeudellisesti edelleen EU-oikeudellisesta sääntelystä huolimatta voitu katsoa syntyvän hankintapäätöksen tiedoksiannolla. Hankintasopimuksen tekeminen sen sijaan on erotettu omaksi muodolliseksi toimekseen, jossa sopimuksen allekirjoittamisen ainoana vaikutuksena on se, ettei sen jälkeen reaalikeinoja voi enää soveltaa. Nähdäkseni kuitenkin EU-oikeuden ja kansainvälisen hankintasopimuksen tekemistä koskevan sääntelyn tarkoituk-sena on nimenomaan ollut sopia hankintasopimuksen syntymisestä toisin. Koska hankintapäätöksen kumoamisella on osapuolten oikeuksiin ja velvollisuuksiin nähden pitkälle meneviä vaikutuksia, on hankintapäätöksen kumoaminen siviilioikeudellisen sopimuksen syntymisen jälkeen nähty pacta sunt servanda -periaatteen ja sopimusten loukkaamattomuuden kannalta ongelmallisena. Odotusajasta, jonka aikana hankintasopimusta ei saa tehdä, on säädetty nimenomaan siksi, etteivät tuomioistuimet joutuisi jälkikäteen puuttumaan jo syntyneisiin sopimuksiin. Nähdäkseni ei myöskään ole sopimusoikeutemme keskeisten periaatteiden kannalta ongelmatonta, mikäli hankintasopimus syntyy hankintapäätöksen tiedoksiannolla, sillä hankintapäätös ei ole lainvoimainen, ja se saattaa vielä kumoutua. Katsoakseni hankintapäätös on hallintopäätöksen kaltainen instrumentti, eikä sitä pitäisi edes tulkita oikeustoimilain mukaiseksi sopimuksen synnyttäväksi vastaukseksi. Näillä perusteilla hankintaso-pimuksen tulisi mielestäni siviilioikeudellisesti syntyä hankintalain 76 §:n mukaisesti, eli vasta erillisen hankintasopimusasiakirjan allekirjoituksella.

Tämän tutkielman tavoitteena on selvittää, millä edellytyksillä hankintaviranomaisten välinen yhteistyö jää hankintadirektiivin 2004/18/EY ja Euroopan unionin perussopimusten perusperiaatteiden soveltamisalan ulkopuolelle. Tutkimusongelman ratkaisemiseksi on ensiksi määritelty sekä hankintasopimuksen että hankintaviranomaisen käsitteet, sillä nämä käsitteet ovat avainasemassa hankintasääntöjen soveltamisalan määrittämisessä. Käsitteiden avaamisen jälkeen tutkielmassa tarkastellaan erikseen institutionalisoitu eli vertikaalinen yhteistyö sekä ei-institutionalisoitu eli horisontaalinen yhteistyö. Tietyt kriteerit täyttävien yhteistyöjärjestelyjen katsotaan jäävän hankintasopimuksen käsitteen ulkopuolelle, ja siksi niihin ei sovelleta hankintadirektiivin säännöksiä tai perussopimuksista johtuvia menettelyvaatimuksia. Julkista hankintaa koskevan sopimuksen on oltava kirjallinen ja sen tulee sisältää sitovia velvoitteita. Sen olennaisimmat tunnusmerkit ovat siihen liittyvä vastike sekä sen osapuolet. Vastikkeen on sisällettävä jonkinlainen taloudellinen etu, ja sen on oltava vastasuoritus jostain hankintaviranomaisen välitöntä taloudellista intressiä palvelevasta suorituksesta. Tunnusmerkkinä vastike myös erottaa hankintasopimuksista niin sanotut käyttöoikeussopimukset, joissa ainakin osa vastikkeesta muodostuu palvelun tai rakennuksen hyödyntämisoikeudesta. Hankintasopimuksen osapuolina on oltava yksi tai useampi hankintaviranomainen ja yksi tai useampi taloudellinen toimija. Hankintaviranomaiset ovat tahoja, jotka tavoittelevat toiminnallaan yleistä etua ja käyttävät siinä julkisia varoja. Tällaisia yksiköitä ovat valtio, alueelliset ja paikalliset viranomaiset, julkisoikeudelliset laitokset sekä näiden yhteenliittymät. Taloudellisen toimijan on oltava jokin hankintaviranomaisesta erillinen yksikkö, mutta se voi myös itse olla hankintaviranomainen. Institutionalisoidussa yhteistyössä monta hankintaviranomaista käyttää yhdessä määräysvaltaa yhteiseen sidosyksikköön, jolta tehtävät hankinnat jäävät tietyin edellytyksin hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella nämä edellytykset ovat: 1) hankintaviranomainen käyttää sidosyksikössä sellaista määräysvaltaa kuin se käyttää omissa yksiköissään ja 2) sidosyksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan siinä määräysvaltaa käyttävien viranomaisten kanssa. Jotta ensimmäinen kriteeri täyttyisi, hankintaviranomaisten on yhdessä kyettävä vaikuttamaan sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Sataprosenttinen omistusosuus on merkki riittävästä määräysvallasta, mutta myös hyvin pieni omistusosuus voi riittää, jos muut seikat puoltavat määräysvallan olemassaoloa. Sen sijaan määräysvaltakriteeri ei voi täyttyä, jos sidosyksikössä on yksityisiä osakkuuksia. Myös erilaiset sidosyksikön ja hankintaviranomaisen väliseen suhteeseen liittyvät seikat voivat vaikuttaa siihen, katsotaanko määräysvaltakriteeri täyttyneeksi. Jotta institutionalisoidun yhteistyön toinen kriteeri täyttyisi, sidosyksikön toiminnan on oltava pääosin omistettu määräysvaltaa käyttäville hankintaviranomaisille, ja kaikella muulla toiminnalla on oltava vain toisarvoinen merkitys. Ei-institutionalisoidussa yhteistyössä viranomaiset eivät käytä mitään erillistä yhteistä yksikköä yhteistoimintansa perustana, vaan käyttävät yhdessä omia resurssejaan. Koska hankintaviranomaisten väliseltä yhteistyöltä ei vaadita mitään tiettyä oikeudellista muotoa ja koska hankintaviranomaisilla on oikeus suorittaa tehtäviään omilla voimavaroillaan, jää ei-institutionalisoitu yhteistyö hankintasääntöjen ulkopuolelle. Tällaisen yhteistyön on kuitenkin täytettävä seuraavat kriteerit: 1) kyseessä on yhteistyö, jolla varmistetaan osapuolten yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen, 2) järjestelyssä ei ole mukana yksityisiä osapuolia, 3) mikään yksityinen palveluntarjoaja ei saa kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettua asemaa ja 4) yhteistyön toteuttamista säätelevät vain yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset.

Hankintalainsäädännön tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa (hankintalain 1 §). Hankintalainsäädännöllä on näin ollen kaksi päätavoitetta: julkisten varojen tarkoituksenmukaisen käytön turvaaminen ja yhteisön sisämarkkinoiden toimivuuden edistäminen. Tavoitteeseen pyritään asettamalla kriteerit täyttäville hankintayksiköille velvollisuus kilpailuttaa hankinnat hankintalainsäädännön vaatimusten mukaisesti. Tutkielmassa pyritään hahmottamaan rajanvetoa julkisena hankintana kilpailutettavien rakennus- ja käyttöoikeusurakoiden ja muiden järjestelyjen, kuten vuokrauksen, välillä. Julkisyhteisön omistaman omaisuuden vuokraaminen ja myyminen eivät lähtökohtaisesti kuulu hankintalainsäädännön soveltamisalaan. Vuokrauksen sisältävän rakennusurakan ja kiinteän omaisuuden vuokrauksen välinen rajanveto osoittautuu kuitenkin usein ongelmalliseksi. Useimmiten kysymys nousee esiin silloin, kun hankintayksikkö on hankkimassa uusia toimitiloja. Toimitilojen hankkiminen ja niiden vuokrauksen kilpailuttamisvelvollisuus riippuu usein siitä, millä tavoin ja milloin tilat otetaan käyttöön. Mikäli kyseessä on toimistokäytössä oleva rakennus, jossa suoritetaan vain tavanomainen saneeraus, eikä vuokrasopimus ole normaalia alan käytäntöä pidempi, on kyseessä tavanomainen vuokrasopimus eikä hankinta. Mikäli taas vuokra-aika on tavanomaista pidempi ja kokonaan uusi tai saneerattu kiinteistö muokataan vuokralaisen yksilöllisiin tarpeisiin, kyseessä on hankintalain tarkoittamalla tavalla hankinta. Oikeuskäytännön ja -kirjallisuuden perusteella voidaan katsoa, että järjestelyn kuuluminen hankintalainsäädännön piiriin ratkeaa ensisijaisesti hankinnan tosiasiallisen objektiivisen luonteen mukaan. Merkitystä ei ole sillä seikalla, mihin juridiseen muotoon tarjouspyyntö on puettu. Lisäksi rakennusurakan ja vuokrauksen välisessä rajanvedossa arvioidaan sitä, pyydetäänkö tarjous pysyvistä vuokratiloista, rakennetaanko tilat hankintayksikön hallitsemalle maalle vai muualle ja siirtyykö vuokratilojen omistusoikeus hankintayksikölle vai ei. Tavaranhankintasopimusten ja rakennusurakan välisestä rajanvedosta voidaan tiivistetysti todeta lähtökohdan olevan seuraava: Jos tavaranhankinnan ja asennus-, käyttöönotto-opastuksen tai muun rakentamiseksi luonnehdittavien toimintojen arvot on mahdollista eritellä, katsotaan hankinta joko tavaranhankinnaksi tai rakennusurakaksi riippuen siitä, kumman taloudellinen arvo on suurempi. Näin ollen kysymys siitä, sovelletaanko tavaranhankintaa vai rakennusurakkaa koskevia säännöksiä, ratkeaa lähtökohtaisesti taloudellisen arvon suuruuden perusteella Hankintojen kilpailuttamisvelvoitteella turvataan osaltaan hankintalain taustalla olevien tavoitteiden ja periaatteiden toteutumista ja se on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuuden pääsäännöstä. Tutkielmassa käsitellään laajemmin lähinnä rakennus- ja käyttöoikeusurakoihin soveltuvia poikkeuksia kilpailuttamisvelvoitteesta. Hankintayksiköt pyrkivät yleensä hyödyntämään mahdollisuuden käyttää suorahankinamenettelyä eli mahdollisuuden ostaa tavara tai palvelu ilman hankintalain mukaista tarjouskilpailua. Suorahankintaperusteista on säädetty hankintalain 27 ja 28 §:ssä.